Nach § 20 des LUFTVERKEHRSGESETZES (LuftVG) werden bei der Beförderung von Fluggästen, Post oder Fracht mit Luftfahrzeugen folgende Verkehrsarten unterschieden:

• gewerbsmäßiger Verkehr,

• nichtgewerbsmäßiger Verkehr gegen Entgelt.

Der gewerbsmäßige Verkehr ist nur in Luftfahrtunternehmen zulässig, die dafür eine Genehmigung benötigen. 

• Die in der Europäischen Union niedergelassenen Unternehmen bedürfen hiernach einer Betriebsgenehmigung für die Beförderung von Fluggästen, Post und/oder Fracht durch Unternehmen im gewerblichen Flugverkehr nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union (§ 20 Abs. 4 LuftVG iVm. der VERORDNUNG (EWG) NR. 2407/92 DES RATES VOM 23. JULI 1992 ÜBER DIE ERTEILUNG VON BETRIEBSGENEHMIGUNGEN AN LUFTFAHRTUNTERNEHMEN).
     

• Juristische oder natürliche Personen sowie Personenhandelsgesellschaften bedürfen darüber hinaus für 
     

  • gewerbsmäßige Rundflüge in Luftfahrzeugen, mit denen eine Beförderung nicht zwischen verschiedenen Punkten verbunden ist,

  • die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen mit Ballonen

  einer Betriebsgenehmigung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 LuftVG.

Luftfahrzeuge im gewerblichen Luftverkehr dürfen nur von Berufs-/Verkehrsflugzeugführern mit entsprechend gültiger Erlaubnis und Berechtigung gesteuert werden.

Auch der nichtgewerbsmäßige Verkehr gegen Entgelt bedarf grundsätzlich einer luftrechtlichen Genehmigung. Ausgenommen hiervon sind lediglich Flüge 

• zum Absetzen von Fallschirmspringern und 

• mit Luftfahrzeugen, die für höchstens vier Personen zugelassen sind.

Keiner Genehmigung bedarf der nichtgewerbsmäßige Verkehr mit Luftfahrzeugen ohne Entgelt und der Verkehr mit Luftsportgeräten (§ 20 Abs. 1 Satz 3 LuftVG).

Deutsche Luftfahrtunternehmen benötigen eine Genehmigung des Luftfahrt-Bundesamtes (LBA), wenn sie Luftfahrzeuge einsetzen, die nach Instrumentenflugregeln betrieben werden (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 11 LuftVG). Für Luftfahrtunternehmen, die Luftfahrzeuge nach § 20 Abs. 1 LuftVG einsetzen oder Luftfahrzeuge nach § 20 Abs. 4 LuftVG ausschließlich nach Sichtflugregeln betreiben, sind die Luftfahrtbehörden der Bundesländer zuständig.

In jedem Fall ist eine Prüfung der wirtschaftlichen, flugbetrieblichen und technischen Voraussetzungen Bestandteil des Genehmigungsverfahrens.

 

Die staatliche Genehmigungspflicht derartiger Verkehre dient insbesondere dem Schutz der Gesundheit und des Lebens der Passagiere, indem bei regelmäßiger Beförderung von Personen oder bei der Beförderung von mehreren Personen entsprechende Anforderungen an den Beförderer und das Luftfahrzeug gestellt werden. Im Bereich des Luftsports und bei der Beförderung von nur wenigen Personen wird das Vertrauen der Passagiere in eine qualifizierte Überwachung und Kontrolle vom Gesetzgeber als weniger schutzwürdig angesehen. Insoweit sieht daher § 20 LuftVG keine Genehmigungspflicht vor, denn bei derartigen Beförderungen kann der betroffene Personenkreis die Gefahren regelmäßig selbst einschätzen und die Risiken abwägen.

Selbstkosten

Die oben aufgeführten Kriterien wurden vom Gesetzgeber mit dem Elften Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 25. August 1998 (BGBl. I S. 2432) eingeführt. Die Neufassung von § 20 LuftVG war von dem Bemühen geprägt, die seinerzeit vorhandene Selbstkostenregelung ersatzlos zu beseitigen. Der Gesetzgeber sah in der Selbstkostenregelung alter Art einen Umgehungstatbestand, der insbesondere nicht der Tatsache Rechnung trug, dass „der Begriff der Selbstkosten mit einer Fülle von gewinnermöglichenden Bestandteilen aufgefüllt wurde“ (vgl. BT-Drucksache 13/9513 S. 29).

Eine klare Abgrenzung des gewerbsmäßigen zum nichtgewerbsmäßigen Verkehr wurde allerdings vom Gesetzgeber nicht vorgenommen. Diese Abgrenzung bereitet nach wie vor Schwierigkeiten. 

Der Begriff "Gewerbe" ist gesetzlich nirgendwo definiert. Nach allgemeiner Meinung (BVerwG GewA 1976, 293/294; GewA 1979 96 m.w.N.) erfordert eine gewerbliche Tätigkeit eine selbständige Tätigkeit, die auf Erwerb gerichtet – d.h. von der Absicht, Gewinn zu erzielen, getragen – und auf eine gewisse Dauer berechnet ist. Der Begriff der Dauerhaftigkeit ist erfüllt, wenn die Tätigkeit fortgesetzt ausgeführt wird. Maßgeblich ist das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit. Neben den Kriterien der Entgeltlichkeit und Nachhaltigkeit kommt insbesondere dem Moment der subjektiven Gewinnerzielungsabsicht eine entscheidende Bedeutung zu.

Soweit zum Beispiel Absetzflugzeuge für Fallschirmspringer außerhalb von Vereinen von Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts oder sogar von Handelsgesellschaften nur zum Zwecke dieses Einsatzes gegen Zahlung eines Entgelts (d.h. grundsätzlich genehmigungsfrei - § 20 Abs. 1 Satz 2 LuftVG) betrieben werden, bestehen an der Nichtgewerbsmäßigkeit dieser Tätigkeiten erhebliche Zweifel. Diese Zweifel können insbesondere nicht mit dem Hinweis, dass in diesen Fällen nur die Selbstkosten berechnet werden, ausgeräumt werden.

Eine gewerbsmäßige Beförderung erfordert nicht das objektive Vorliegen von Gewinnen, denn auch ein mit Verlust arbeitendes Unternehmen verliert nicht den Charakter der Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr die Gewinnerzielungsabsicht. Wird zum Beispiel eine Gesellschaft nur zu dem Zweck gegründet oder betrieben, um ein Luftfahrzeug zum Zwecke des Absetzens von Fallschirmspringern vorzuhalten, steht die Beförderung von Fallschirmsportlern für diese Gesellschaft im Vordergrund. Ziel dieser Gesellschaft ist das Befördern von Fallschirmspringern gegen Entgelt. Deren Beförderung gegen Entgelt soll der Erzielung von Einnahmen dienen, um die Unkosten für die Unterhaltung des extra für diesen Zweck beschafften und betriebenen Luftfahrzeugs gering zu halten bzw. auszugleichen. Eine derartige Tätigkeit ist grundsätzlich als gewerbsmäßig zu qualifizieren, selbst wenn damit objektiv kein Gewinn erzielt wird (vgl. dazu insgesamt auch BVerwGE 3, 178 <180> für den Fall eines Kraftfahrzeugbesitzers, der mit seinem Wagen ständig Mitreisende gegen Unkostenerstattung mitnimmt). Auf die Frage der Selbstkosten kommt es insoweit nicht mehr an.

Mit der Neufassung des § 20 LuftVG und dem erklärten Willen des Gesetzgebers sollte gerade eine weitere Diskussion von Inhalt und Umfang der Selbstkosten ausgeschlossen werden. Wird daher - auch soweit dies nachgewiesen werden kann – nur eine Deckung der Selbstkosten angestrebt, kann dieser Umstand allein die Gewerbsmäßigkeit der Verwendung eines Luftfahrzeugs nicht von vornherein ausschließen. Insoweit ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Luftrecht ein anderer. 

Etwas anderes gilt in den Fällen, wo der Betrieb des Luftfahrzeugs Nebenzweck ist, z. B. wenn ein vereinseigenes Luftfahrzeug für den Fallschirmsport eingesetzt wird.  Hier können die entgeltlichen Beförderungen als Mitnahme auf Basis einer anteiligen Erstattung der ohnehin bestehenden Vereinsunkosten qualifiziert werden. Dies gilt auch dann, wenn Strahlflugzeuge zum Absetzen von Fallschirmspringern für einen längeren Zeitraum gemietet oder geleast werden, und der Verein als Halter des Luftfahrzeugs anzusehen ist. Dem Gesetz dürfte auch dann Genüge getan sein, wenn sich Fallschirmsportvereine zu einer so genannten Haltergemeinschaft (Holding) zusammentun, um den Einsatz eines (strahlgetriebenen) Luftfahrzeugs gemeinsam unterhalten und betreiben zu können. Hier kann regelmäßig eine Gewinnerzielungsabsicht ausgeschlossen werden, weil das Luftfahrzeug nur den angeschlossenen Vereinen und ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt wird. Indikatoren in Richtung Gewerbsmäßigkeit wären dagegen eine Gewerbeanmeldung oder umfangreiche Werbemaßnahmen (Anzeigen, Prospekte usw.). 

Letztlich wird man das Vorliegen oder das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht nur im Einzelfall beurteilen können.